Data et temps de travail : faut-il avoir peur de Big brother ?

Cet article est issu de l'ancien blog de Swile.

La pointeuse d’usine, également appelée badgeuse, est une machine apparue à la fin du 19è siècle, quand les responsables d’entreprise ont eu besoin de mieux contrôler le temps de travail de salariés qui étaient alors payés à l’heure. Un temps aujourd’hui révolu, à l’heure des horaires libres, du télétravail et des digital nomads ?

Pas si sûr… Les outils associés au contrôle du temps de travail ont simplement évolué : contrôle du temps actif sur les logiciels, analyses des mouvements de souris sur les écrans, pointeuses biométriques… Alors, faut-il avoir peur d’un nouveau Big Brother en entreprise ? Interview d’Elise Fabing, avocate associée d’Alkemist avocats, spécialiste en droit du travail, auteure du Manuel contre le harcèlement au travail et soutien du mouvement Balance ta start-up !.

Elise Fabing : Les règles ne sont pas complètement limpides. D’un côté, l'employeur a un pouvoir de contrôle et de direction sur ses salariés. De l’autre, il doit respecter leurs droits fondamentaux et leurs libertés individuelles. Une fois qu’on a dit ça, on a tout dit, et en même temps rien dit…

Ce qui est intéressant, c'est de regarder ce que dit la jurisprudence. Il en ressort que le contrôle doit être justifié et proportionné.

L'employeur qui collecte des données personnelles doit être en mesure d'expliquer aux salariés ce qu'il récolte et pourquoi, et de prouver la conformité au règlement RGPD, à savoir 

Elise Fabing : Bien-sûr, cela relève du pouvoir de direction et de contrôle de l’employeur. Il peut consulter, sans d’autre motif que le contrôle, l’ensemble des échanges qu’un employé tient sur ses outils professionnels. L’ennui, c’est que les outils du monde du travail modernes donnent accès à une quantité considérable de données.

Si un salarié utilise Whatsapp à des fins professionnelles, l’employeur peut lire ses conversations avec l’ensemble de ses contacts. La seule manière de l’en empêcher, c’est d’écrire “privé” sur une discussion, ce qui est loin d’être un usage répandu…  Par extension, un employeur peut aussi voir si son salarié a installé Tinder sur son téléphone pro et s’il reçoit des notifications… On touche là à des questions d’ordre éthique. 

Cette règle est supposée être connue par les employés, mais personne ne semble vraiment au courant. Les salariés sont extrêmement mal informés de leurs droits. 

Elise Fabing : C'est vrai qu'aujourd'hui, on observe de nouveaux défis posés par l'évolution des modes d'organisation : télétravail, digital nomades...Cela pose énormément de questions, auxquelles on n'a pas encore apporté assez de réponses…

Concernant les modes de surveillance “classiques” (vidéo-surveillance, badgeuses, enregistrements de conversation téléphonique, etc.), le RGPD précise désormais que les salariés doivent impérativement être informés individuellement. Si l’entreprise a un CSE, il doit également être consulté avant mise en œuvre.

Mais avec le télétravail, le périmètre de la vidéo-surveillance a évolué : certains de mes clients se sont vus obligés par leur employeur d’allumer leur caméra en permanence pour prouver leur présence derrière leurs ordinateurs. En septembre 2021, la CNIL a pris la parole sur le sujet dans une session de Questions/Réponses : pour elle, la surveillance via webcam ou audio est à proscrire.

On peut aussi parler de la pointeuse biométrique, dont l’usage n’est plus autorisé par la CNIL parce que c’est selon elle un outil disproportionné pour le contrôle des horaires, qui peut se faire par simple pointeuse à badge. 

La CNIL a également statué sur de nouveaux outils liés au numérique et au télétravail : les keyloggers (enregistreurs de frappe, ndlr), redoutables outils d'espionnage souvent installés à l'insu des salariés pour enregistrer l’ensemble de leurs activités et conversations par l’intermédiaire du clavier. Idem pour le partage permanent d’écran -jugé disproportionné- et pour les applications qui invitent l’employé à cliquer toutes les x minutes sur une case pour prouver qu’il est présent. Dans le registre de l’excessif, on pourrait aussi mentionner le procédé de contrôle par géolocalisation du salarié… 

Dans ce jeu du chat et de la souris, l’inventivité change parfois de camp. Il existe désormais des logiciels déplaceurs de souris qui maintiennent en mouvement constant le curseur pour maintenir l'ordinateur en activité et apparaître comme occupé. C'est dingue, quand même, le niveau d'absurdité auquel on est arrivés !

Elise Fabing : Récemment, un employeur a géolocalisé une salariée pour vérifier qu'elle ne faisait pas du télétravail hors de son domicile, ce qui était interdit par la charte de télétravail. Même si la salariée enfreignait effectivement la règle fixée par son employeur, la démarche de ce dernier pour le vérifier était disproportionnée.

Dans une autre mesure, on peut citer le cas IKEA, qui a été condamné par le Tribunal Correctionnel de Versailles à 1 million d'euros d'amende pour avoir mis en place des systèmes de surveillance de ses salariés et clients à partir de données personnelles collectées illégalement sur leurs antécédents judiciaires, leur vie privée et leur patrimoine. C’est complètement fou en termes d'atteinte à la vie privée, et je suis surprise qu’il n’y ait pas eu plus de bruit autour de cette affaire. 

Plus banalement, on peut mentionner le cas de la surveillance d’un salarié cadre au forfait jour, qui peut aussi relever de la surveillance excessive, et donc du harcèlement. Morceler les tâches d’un salarié à qui l'on a confié une mission globale, et surveiller heure par heure sa progression n’est pas permis.

Je le répète : celui qui surveille doit toujours justifier que sa démarche s’inscrit dans un objectif précis, que les outils mis en place sont proportionnés à cet objectif et surtout que la surveillance ne porte pas une atteinte excessive aux droits privés et à la liberté du salarié. 

Elise Fabing : Il y a deux choses. D’abord, on observe en France une très forte défiance vis-à-vis du télétravail. Il y a un vrai manque de confiance de l'employeur envers ses salariés, et ce manque s’est accru avec le télétravail, quand bien-même une grande partie des salariés ont plus travaillé qu'en temps normal pendant cette période-là.

Le télétravail floute complètement la frontière entre vie pro et vie perso des salariés, et l'employeur en vient à confondre télétravail et mise à disposition permanente. Cette confusion est une forme de harcèlement, et nombreux sont les salariés qui ont fait des burn out pendant le confinement.

La surveillance excessive traduit également une volonté d’éloigner les salariés de la stratégie en morcellant leurs missions et en les transformant en purs exécutants. Donner des micro-tâches dans des micro-délais, et contrôler en permanence l’activité du salarié, c’est du harcèlement. C'est un phénomène qu’on observe beaucoup chez des managers qui compensent un manque de confiance en eux par un comportement tyrannique et toxique. 

Elise Fabing : Si bien-sûr, et c’est quelque chose que je ne comprend pas du tout. Sans confiance dans ses salariés, on ne va nulle part. Il n’y a rien de mieux que le micro-management et la surveillance excessive pour briser la créativité et la motivation d’un travailleur.

Parmi mes clients, nombreux sont ceux qui avaient un job qui leur plaisait énormément, et pour qui l’arrivée d’un manager toxique a fait perdre tout sens au travail, et donc toute motivation. Beaucoup d’entreprises s'interrogent sur les manières de retenir leurs salariés sur leur lieu de travail… C’est hallucinant et triste, je suis assez inquiète pour notre monde du travail. Où est le lien, où est le sens ? On ne peut pas avoir un travailleur heureux sans sens.

Attention, je ne dis pas pour autant que tous les employeurs sont des vilains. Je suis persuadée que beaucoup d'employeurs pêchent par ignorance et par manque de formation.

Elise Fabing : Je suis pour informer au maximum les salariés, en offrant des formations au droit du travail à tout le monde. C’est dans ce sens que j’ai écrit mon Manuel contre le harcèlement au travail : j’avais vraiment envie d’un guide pratique hyper lisible pour permettre aux salariés d’avoir les bons réflexes face à ces situations.

Il faut aussi former les employeurs, les sensibiliser encore plus à la prévention des risques psychosociaux, et essayer de trouver des solutions RH en amont. Je suis absolument certaine qu'on peut, pour toute situation, trouver des solutions justes et équilibrées pour tout le monde. Dans tous les dossiers que je vois passer, je n’ai jamais rencontré un salarié qui en avait juste ras-le-bol de travailler. 

Ceci étant dit, encourager les entreprises à être bienveillantes ne suffira pas s’il n’y a pas de bâton en cas de manquement. Le harcèlement en entreprise est extrêmement grave, et il coûte un fric fou à la justice. Il faut que les entreprises prennent le taureau par les cornes sortent les managers toxiques.

Or les condamnations pour harcèlement moral sont trop faibles : 7100 euros pour une entreprise, ce n’est rien. Dans mes propositions pour l'élection présidentielle, je demande une condamnation minimale de 6 mois de salaire en cas de licenciement abusif, de harcèlement ou de discrimination. Il faudrait enfin des procédures accélérées et davantage de moyens pour la justice sociale. Aujourd’hui, on doit attendre parfois jusqu’à 45 mois pour avoir une date de jugement... c'est dément ! 

Le dernier levier (et non le moindre), c'est de réformer en profondeur l’organisation du travail. La CNIL elle-même recommande de contrôler les preuves de la réalisation du travail plutôt que le travail lui-même. Il est urgent de revenir au B-A-BA !